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自独立董事制度引入中国以来，有关独立董事的新闻和非议不绝于耳。曾有戏称之为全体失声的“花瓶”，有质疑因身份来源特殊导致其功能错位，有怒斥不独立和不专业，近来，针对有独董通过媒体高调揭批大股东的现象，人们对于独董是否应该这么做又有些茫然。独董应该做什么和应该怎么做，涉及独董的功能和权责范围，归根结底，要回答的是独立董事究竟代表谁的利益这一根本性问题。 目前，比较多的观点，是认为独董代表中小股东的利益，甚至认为独董就是中小股东在上市公司中的代言人。进而，独董制约大股东就在情理之中了，纠结所在不过是方式方法是否妥当。独董对大股东非法行为有制约，是否真就等于代表中小股东利益了？依据何在？ 从独董制度的发源地美国看，独董制度实际是为制约董事而产生。因为实践中董事会并不从事日常经营管理，公司的管理层容易脱离董事会的监督而自行其是，或者董事会与经理层合谋导致内部人控制问题，所以需要一个独立于一般董事的制约因素，增强公司内部制衡，以保证股东对公司的实际控制，使经营者不背离所有者的目标，从而维护公司利益，或者说全体股东的共同利益。设立独立董事一个重要原因，是美国公司法架构下的公司不存在监事会这一内部监督机构。本质上，独董仍然是董事会成员，是公司法人机构的组成部分，对公司和股东负有信义义务。因此，独董代表的利益与董事代表的利益一样，既不是大股东利益，也不是中小股东利益，而是公司利益。关于这一点，英国2006年公司法态度极为明确——董事只对公司负有义务。独董独立于经营者并对全体股东负责，因此，独董才能由股东推选。实践中，独董一般由大股东推选。 独董制度引入我国后，为何独董被认为代表的是中小股东利益？原因大体有二：一是立法被引申理解。2001年证监会发布的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》中，在“独立董事对上市公司及全体股东负有诚信与勤勉义务”和“维护公司整体利益”前提之下，增加了“特别要关注中小股东的合法权益不受损害”和“独立董事应当独立履行职责，不受上市公司主要股东和实际控制人，或者其他与上市公司存在利害关系的单位或个人影响”等要求，2004年发布的《关于加强社会公众股股东权益保护的若干规定》等文件加深了这一要求。相关规定对于独董保护中小股东利益功能的增加和强调，容易引出独董代表中小股东利益的结论。二是我国上市公司的现实需求。在现有股权结构下，上市公司控股股东侵害中小股东利益较为常见，以万科事件为代表的大股东与经营者利益冲突中，中小股东利益也夹杂其中，受到波及。在现行公司制度框架下，对抗大股东和保护中小股东也似乎只有独董可为。尽管如此，我国独董制度并未抛弃原产地的独董制度逻辑——独董仍然是董事会成员，其提名、选举、任期与一般董事无异。独董职权范围中，并没有直接或明确的保护中小股东利益和对抗大股东的内容。独董行使审核重大关联交易和提请召开临时股东大会等权力，固然在某种程度上可以起到制约大股东和保护中小股东的作用，但其代表的仍然是公司利益。 如果独董自认以保护中小股东为己任，与大股东对抗，只能依法行使法定权限，否则，“名”与“分”不统一，将产生职业伦理问题。对于具有公共性的上市公司而言，真正代表中小公众股东利益的，唯有监管者。 |
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